KABZ

Sözlükte “bir şeyi elle tutup almak, sıkıca kavramak; dürmek ve daraltmak” gibi anlamlara gelen, ayrıca kinayeli kullanımında ruhun alınmasını (ölüm) ve cimriliği ifade eden kabz kelimesi “bir şeyi elde etme, onda tasarrufta bulunabilme” mânasında da kullanılır. Kılıç ve tabanca gibi silâhların elle tutulan yerlerine kabza, ele geçirilen mala kabaz denmesi de yine kelimenin sözlük anlamıyla bağlantılıdır. Kabz ve türevleri bu sözlük anlamları çerçevesinde Kur’an’da dokuz yerde geçer (el-Bakara 2/245, 283; et-Tevbe 9/67; Tâhâ 20/96; el-Furkān 25/46; ez-Zümer 39/67; el-Mülk 67/19), hadislerde de sıkça kullanılır. Yakın harf terkibine sahip kabs kelimesiyle kabz arasında anlam yönüyle de yakınlık bulunmakta olup kabzın “pençe ile sıkı sıkı tutmak, kavramak” mânasına karşılık kabs “parmakların ucuyla tutmak” anlamına gelir. Bu anlam yakınlığı sebebiyle Tâhâ sûresinin 96. âyeti bazı kıraatlerde kabs kökünden okunur. Tasavvuf terminolojisinde daha özel bir anlam kazanan kabz, fıkıh terimi olarak “bir kimsenin hukukî bir işleme dayalı biçimde mâliki olduğu malı tasarrufta bulunabileceği şekilde elinin altına alması” ortak mânası etrafında tanımlanmaktadır. Kabz tabiriyle tam örtüşmese de literatürde onunla yakın anlama sahip olarak teslim ve tesellüm, nakd, yed, havz veya hiyâze gibi kelimeler de önemli bir kullanım alanına sahiptir. Havz ve hiyâze daha çok Mâlikî literatüründe kabz mânasında kullanılır. Bu iki kelimenin taşıdığı bir diğer özel anlam ise elde edilen şeyde fiilen tasarrufta bulunmaktır.

Tanımı ve Mahiyeti. Fıkıh mezheplerinin kabz tanımları kabzın mahiyeti, şekli ve gerçekleşme şartları konusunda mezhep doktrinlerini de yansıtacak bir çeşitlilik taşır. Hanefî fakihlerden Kâsânî kabzı “temekkün, tahallî ve manilerin örfen ve âdeten gerçekten kalkması” şeklinde tanımlar (Bedâʾiʿ, V, 148). “Temekkün”, hak sahibi yeni mâlikin tasarrufta bulunma iktidarı anlamına, “tahallî” ise malın ilk mâlik tarafından bir engel olmaksızın ve üçüncü şahısların hakkı bulunmaksızın yeni mâlikin ulaşabileceği duruma getirilmesi mânasına gelmektedir.

Mal üzerinde sağlanacak hâkimiyetin (istîlâ) hangi durumda gerçekleşmiş sayılacağı konusundaki anlayış farklılığı Hanefîler’in tanımında kendini gösterir. Hanefîler ile, ölçü veya tartıya vurulmaksızın (cüzâfen) yapılan satımlarda Mâlikîler kabz işleminin gerçekleşmesinde yeni mâlikin teslim alma (tesellüm) fiilinden çok ilk mâlikin teslim etme fiilini ön plana çıkarır, yani tahliyeyi kabz için yeterli sayarlar. Buna göre teslimin gerçekleşmesiyle birlikte müşteri onu fiilen eline almasa bile kabz gerçekleşmiş sayılmakta ve malın bu aşamada zayi olması durumunda hasar müşteriye ait kabul edilmektedir. Klasik fıkıh doktrininde akdin sahih olabilmesi için akid konusu olan şeyin teslim edilebilir nitelikte bulunmasının şart koşulması da kabzın akdin gerektirdiği bir sonuç olduğunu göstermesi yanında, kabz işleminde teslim eyleminin öncelikli olarak dikkate alındığını ve teslimin satıcının borcu olduğunu da ima etmektedir. Teslimin gerektirdiği ölçme, tartma, sayma gibi külfetlerin ilke olarak satıcıya ait bulunması teslim borcunun satıcıya ait olmasının bir sonucudur (el-Fetâva’l-Hindiyye, III, 16; Haskefî, IV, 560-561; Mecelle, md. 289). Tahliyeyi kabz için yeterli sayanlar, tahliyenin sahih kabul edilebilmesi için bunun mevkuf olmayan sahih bir akidde gerçekleşmesini, malın eksiksiz ve ayıpsız olmasını ve hemen almaya ve yararlanmaya bir engelin bulunmamasını da şart görmüşlerdir.

Şâfiî ekolünde ise tahliye sadece gayri menkuller açısından kabz sayılmış, menkullerde tahliye ile yetinilmeyerek hububat türünden menkullerde kabzın gerçekleşmiş sayılabilmesi için nakil ve tahvil, yani malın satın alındığı yerden başka bir yere nakledilmesi gerekli görülürken dirhem, dinar, mendil, kitap gibi menkullerin kabzında ele alma (tenâvül) yeterli sayılmıştır (Nevevî, el-Mecmûʿ, IX, 275). Ahmed b. Hanbel’in görüşü de bu yöndedir. Bu iki ekolde hububat türünden menkullerin kabzında tahliyenin yeterli olduğu yönünde görüşler de vardır.

Birinci anlayışa göre akidden doğan bir ifa yükümlülüğünün özellikle teslim olduğu, ikinci anlayışa göre ise yeni mâlikin ele geçirmesinin de aynı şekilde ifa yükümlülüğü olarak değerlendirildiği söylenebilir. Birinci görüş açısından satıcının teslim borcunu yerine getirmesiyle, alıcı kural olarak şeyi teslim almış sayılır. Teslim borcu kendine ait olmakla birlikte satıcı, peşin satımlarda semen kendine ödenmediği sürece teslimden kaçınma hakkına sahiptir. Satılanı kabzetmek de alıcı için bir haktır, ancak alıcı peşin alımlarda kabzdan önce semeni ödemek durumundadır.

Kabzın alıcı için bir hak olmaktan öte ayrıca bir borç olup olmadığı tartışması klasik fıkıh doktrininde pek gündeme gelmemiştir. Bununla birlikte özellikle tahliyenin teslim olduğu ve bu andan itibaren hasarın alıcıya geçtiği yönündeki görüş, kabzın alıcının kabulüne gerek duyan bir hukukî işlem olmaktan ziyade müşteri üzerinde bir borç olarak görüldüğünü söylemeye imkân vermektedir. Hatta tahliye gerçekleştiği halde müşterinin kabzetmemekte direnmesi (temerrüd) durumunda, tazmin sorumluluğu konusunda tartışma çıkmasını engellemek üzere işin mahkemeye intikal ettirilerek mi yoksa satıcının müşteri adına kendi kendinden kabzetmiş sayılıp emanetçi (emin) hükmünde sayılarak mı çözümleneceği tartışılmıştır. Ayrıca satıcının mülkünü işgal etmemek için satın alınan malın naklinin müşteriye düşen bir borç olduğu da vurgulanmaktadır (İbn Receb, s. 75). Nitekim Hanbelî fakihi İbn Kudâme, bedelin ödenmesinden önce veya sonra satıcının rızâsı bulunsun veya bulunmasın yapılan kabzın sahih olduğunu belirtmekte ve bunu teslimin akdin gereği olmasına ve bedeli kabzettiği veya edecek olduğu varsayımıyla satıcının mebîi elinde tutma hakkı (hapis hakkı) olmadığına dayandırmaktadır. Ona göre akdin muktezâsı olan şey akidden sonra ne zaman gerçekleşse yerinde gerçekleşmiş olur (el-Muġnî, VI, 188). Bu yaklaşım aynı zamanda teslimde rızânın şart görülmediğini de göstermektedir.

Şekli. Malı teslim almaya izin verme anlamındaki tahliye ve teslim kabzda anahtar kavramlar olup (Mecelle, md. 263-264) kabzın şekli, kabzedilecek eşyanın menkul olup olmamasına veya hangi tür menkul mal olduğuna göre değişiklik gösterir. Teslim, zilyedliği iktisap edecek şahsın eline malın fiilen verilmesi tarzında olabileceği gibi malın başka bir şekilde yeni mâlikin iktidarına bırakılması tarzında da olabilir. Bunun usulünü belirleyecek olan da esasen örf ve âdet kurallarıdır. Menkul malların çeşitliliği, ayrıca farklı örfler dikkate alındığında bunlarda sayısız kabz usulü muhtemel ise de genellikle menkul eşyanın üç türlü kabzından söz edilmiştir. Para, altın, elbise gibi kolay taşınır şeylerin kabzı bunların ele alınmasıyla gerçekleşmiş olur. Ölçü, sayı veya tartıya itibar edilmeksizin toptan satılan şeylerin, meselâ harmandaki buğday yığınının, hayvan sürüsünün, ticaret mallarının kabzı o malın cinsine göre müşterinin eline vermek, yanına koymak veya meydanda olup göstererek kabzına izin vermekle olur (Mecelle, md. 274). Ambar gibi kilitli bir yerde bulunan şeylerin toptan satılması durumunda anahtarın müşteriye verilerek kabza izin verilmesi teslimdir (Mecelle, md. 278). Şâfiî ve Hanbelîler, Hz. Peygamber’in ölçü veya tartıya vurulmaksızın satın alınan malların başka bir yere nakledilmeden satılmasını yasakladığı yönündeki rivayeti dikkate alarak bunların kabzının nakil ve tahville olacağını söylemişler, İbâzîler bu tür mallarda tahliyeyi yeterli görmüşlerdir. Ölçü, tartı veya sayıya itibar edilerek satılan eşyanın kabzı ise müşterinin isteği üzerine ölçme, tartma veya saymanın yapılmasıyla gerçekleşmiş olur. Şâfiîler nakil ve tahvil şartını burada da ararlar.

Akarın kabzı tahliye ve tasarrufa imkân verme iledir. Üçüncü bir şahsın tasarrufa engel olması durumunda tahliye ve imkân verme gerçekleşmiş olmaz. Meselâ içinde veya yanında bulunulan arsanın teslimi satıcının kabza izin vermesiyle, kilitli akarın teslimi anahtarını vermekle gerçekleşir (Mecelle, md. 266-271).

Menkul ve gayri menkul malların kabz usulünde o malın cins ve mahiyeti, yapılan hukukî işlemin türü ve içeriği kadar dönem ve bölgelere göre değişebilen örf ve âdetler de geçerli olduğundan konu çağdaş fıkıh çalışmalarını da yakından ilgilendirmektedir. Nitekim İslâm Konferansı Teşkilâtı’na bağlı Cidde’deki Mecmau’l-fıkhi’l-İslâmî 1410 (1990) yılında gerçekleştirdiği altıncı dönem oturumunda bu konuyu ele alarak etraflıca tartışmış ve sonuçta klasik doktrindeki fiilî, itibarî ve hükmî kabz usullerinin günümüz hukukî ve ticarî işlemlerine de uygulanabileceğini ve bu konuda örfün belirleyici olacağını gösteren bazı çözümlere ulaşmıştır (Mecelletü Mecmaʿi’l-fıḳhi’l-İslâmî, VI/1 [1410/1990], s. 771-772).

Malın hak sahibinin almasına hazır hale getirilmesinin dışında bazı söz veya fiillerin, meselâ malın yeni mâlik tarafından kullanılması, itlâf edilmesi, satıcıya veya başkasına emanet bırakılması, malın bir yolla daha önceden yeni mâlik elinde bulunuyor olması gibi durumların kabz yerine geçip geçmeyeceği de doktrinde tartışmalıdır. Hanefîler, kabzın tahliye ve tasarrufa imkân verme yoluyla gerçekleşeceğini düşündüklerinden satım akdinden sonra müşterinin satıcının elindeki malı ne şekilde olursa olsun kullanmasının, satıcının elindeki malı başkasına iâre veya vedîa olarak vermesinin kabz sayılacağı görüşündedir. Fakat müşterinin satın aldığı malı bizzat satıcıya iâre veya vedîa olarak bırakması veya ona kiraya vermesi, müşterinin bu tür tasarrufları kabzdan önce gerçekleştirmesinin sahih olmadığı gerekçesiyle kabz sayılmamıştır (Kâsânî, V, 246; İbn Âbidîn, IV, 561). Satıcının müşterinin emriyle mebîi birine hibe edip teslim etmesi durumunda da müşteri açısından kabz gerçekleşmiş sayılır (İbn Nüceym, VI, 129).

Şâfiîler’e göre satın aldığı mal olduğunu bilerek müşterinin mebîi itlâf etmesi veya itlâf yerine geçecek bir işlemde bulunmasıyla kabz gerçekleşmiş sayılır. Müşterinin bunun mebî‘ olduğunu bilmeksizin itlâf etmesinin kabz sayılıp sayılmayacağı ise tartışmalıdır (Nevevî, el-Mecmûʿ, IX, 281; Şirbînî, II, 66). Hibe edilen malın hibe edenin elinde iken hibe edilen tarafından itlâf edilmesi, Mâlikîler ve Zâhirîler dışındaki çoğunluk tarafından hibede mülkiyetin intikali için teslimin şart olduğu gerekçesiyle kabz sayılmamaktadır (Nevevî, Ravżatü’ṭ-ṭâlibîn, IV, 437-438).

Yeni bir hukukî işleme dayalı olarak kabzedeceği malı daha önceden herhangi bir sebeple elinde bulunduran kimsenin önceki kabzının yeterli sayılıp sayılmayacağı da tartışma konusudur. Hanefîler’e göre önceki kabz yeni kabz ile aynı türden, meselâ her ikisi de emanet hükmü taşıyan kabz (kabz-ı emânet) veya her ikisi de tazmin sorumluluğu yükleyen kabz ise (kabz-ı damân) ikinci bir kabza gerek olmaksızın ilk kabz ikincinin yerini tutar. Önceki kabz ile ikinci hukukî işlemin sonucu olan kabzın farklı türden olması durumunda eğer önceki kabz, tazmin yükümlülüğü getiren kabz olması sebebiyle daha kuvvetli ise bu durumda ilk kabz ikincinin yerini tutar. Aksi durumda, yani ilk kabzın emanet kabzı ikincinin tazmin yükümlülüğü getiren kabz olması halinde ilk kabz yeterli olmayıp ikinci bir kabza ihtiyaç duyulur.

Şâfiî ekolünde ise her iki halde de iznin bulunması ve kabzın gerçekleşeceği mâkul bir sürenin geçmesi şartıyla ilk kabz ikincinin yerini tutar ve yeni bir kabza gerek olmaz. Mâlikî, Hanbelî ve İmâmîler ilk kabzın mutlak olarak ikincinin yerini tutacağı kanaatindedir. İlk kabzın ikincinin yerini tutup tutmayacağı tartışması, işin hakikatinin mi yani fiilî durumun mu yoksa işin hukukî mahiyetinin mi esas alınacağı tartışmasından kaynaklanır.

Türleri. Kabz, malı elinde tutana tazmin sorumluluğu yükleyip yüklememesine göre kabz-ı emânet ve kabz-ı damân kısımlarına ayrılmaktadır. Bir malın emanet akidleri diye bilinen vedîa, âriyet, vekâlet, vesâyet ve şirket gibi işlemlere dayalı olarak elde tutulması durumunda kabz-ı emânet, satım ve karz gibi hukukî işlemlere dayalı olarak ele alınması durumunda ise kabz-ı damân söz konusu olur. Kabzın şekli dikkate alınarak yapılan bir tasnif de gerçek kabz, hükmî kabz şeklindedir. Bu tasnife göre menkulün elle tutulup alınması gerçek kabz, tasarrufa imkân verecek şekilde hazırlanmış olması hükmî kabz olarak adlandırılır. İzzeddin İbn Abdüsselâm tarafından daha çok mahiyet ve meşruiyet açısından yapılan bir başka tasnifte ise kabz, hak sahibinin özel iznine veya şâriin genel iznine dayalı olarak ya da iki tür izin de bulunmadan gerçekleşen kabz şeklinde üçe ayrılır. Satın alınan malın kabzı birincinin, buluntu malın kabzedilmesi, zaruret ve kamu yararı düşüncesiyle izin verilen kabz ikincinin, gasp da üçüncünün örneğidir (Ḳavaʿidü’l-aḥkâm, II, 71-72).

Hukukî İşleme Etkisi. Akidler karşılıklı rızâyı temsil eden icap ve kabul ile kurulduğu, kabz da bundan sonra gerçekleşen mülkiyetin intikalinin gerektirdiği bir işlem olduğu için akidlerde kabz kurucu bir role sahip olmaktan ziyade akdin ifası mahiyetinde bir işlemdir. Ancak kabzın bir hukukî işlem içindeki işlevi o işlemin yapı ve mahiyetine göre de farklılık gösterebilir. Bunun için de meselâ Hanbelî fakihi İbn Receb kabzı akdin gereği (mûceb ve muktezâsı) olan ve akdin tamamlığını sağlayan kabz şeklinde iki türde değerlendirir. Satım, mehir, muhâlea gibi işlemler açısından kabz işlemin gereği iken selem, rehin, hibe, vakıf, vasiyet ve ribevî mallar açısından işlemin tamamlık şartı olmaktadır (el-Ḳavâʿid, s. 70-71). Kabzın akdin tamamlık şartı olması, hukukî işlemlerin yapı ve amaçlarındaki farklılığın gereği olarak bazı hukukî işlemlere sıhhat şartı, bazılarına lüzum şartı, bazılarına da mülkiyetin intikal etmesinin şartı olarak yansımıştır.

Kabzın sıhhat şartı olmasını belirleyen genel ölçü, akdin bedelli (muâvazalı) olup olmamasıdır. Kural olarak hibe, sadaka gibi teberru işlemlerinin ancak kabz ile tamam olacağı belirtilir (Mecelle, md. 57) ve bedelli akidlerde kabz sıhhat şartı görülmez. Bununla birlikte bedelli akidlerden pazarlık ve kâr temeline dayalı olanlarla yardımlaşma ve hoşgörü temeline dayalı olanlar arasında da bu konuda ayırım yapılmıştır. Meselâ bedelli akid olup pazarlık ve kâr temeline dayalı satım, kira (icâre-i a‘yân), mehir, vekâlet, vasiyet, havale, sulh ve haksız fiilden doğan tazminde kabz sıhhat şartı görülmezken karzda şart görülmüş; şirket, ikāle, tevliye ise iki gruba da benzerlik gösterdiği için tartışmalı kalmıştır. Ayrıntılarda tartışma bulunmakla birlikte sarf, selem, icâre-i zimmet, mudârebe, müzâraa, müsâkāt, ribevî malların alım satımında kabz sıhhat şartı, hibe, karz ve vakıf için hem bağlayıcılık (lüzum) hem de mülkiyetin intikal etmesinin şart, rehin akdinde lüzum, âriyet ve fâsid akidde ise mülkiyetin intikal şartı olarak değerlendirilir.

Şartları. Yapılan bir kabzın hukuken geçerli olabilmesi için bazı şartlar aranır. Akidlerin kuruluş ve sıhhati için aranan genel şartlardan esinlenerek öngörülen bu şartların başında kabz işini gerçekleştirecek olan kişinin kabza ehil olması şartı gelir. Kabza ehliyet hususunda akid ehliyeti ve hangi tür tasarruflarda eda veya vücûb ehliyetinin aranacağı konusundaki görüşlerine paralel olarak ekoller arasında fikir ayrılığı bulunmaktadır. Kabz işini yapacak kişinin kabz yetkisine (velâyet) sahip olması da gerekir. Asâleten veya niyâbeten kabz yetkisi olmayan birinin kabzı sahih olmaz. Başkası adına kabz doğrudan mal sahibinin izniyle olabileceği gibi şâriin izniyle de olabilir. Vekilin kabzı birinciye, veli veya vasînin ehliyeti kısıtlı kişinin malını kabzı ikinciye örnektir (Kâsânî, VI, 126).

Hanefîler ve Şâfiîler, malı kabz edilecek ilk mâlikin hapis hakkı bulunup bulunmaması durumlarını birbirinden ayrı değerlendirerek birinci grup hukukî işlemlerde kabzın sıhhati için mal sahibinin iznini şart görürken ikincisinde görmezler. Buna göre henüz rehin verenin (râhin) elinde bulunan rehnedilmiş malda (merhûn) râhinin hapis hakkı bulunduğu için rehin alanın kabzının sahih olması rehin verenin iznine bağlıdır. Aynı durum hibe edildiği halde henüz hibe edenin elinde duran mal ile peşin satıldığı halde henüz bedeli ödenmemiş olduğu için satıcıda duran malın kabzı için de geçerlidir. Peşin satılıp bedeli ödenmiş malda veya vadeli olarak satılmış malda ise satıcının hapis hakkı yoktur (a.g.e., VI, 123-124, 138; Şirbînî, II, 73). Mâlikîler, hapis hakkının sadece rehinde devam ettiği gerekçesiyle bunda mal sahibinin iznini şart görmüşler, hibe ve vakıf gibi diğer tasarruflarda mülkiyetin devam etmediği gerekçesiyle kabzın sıhhati için bu işlemleri yapan kişilerin iznine gerek görmemişlerdir (Bâcî, VI, 100). Hanbelîler’e göre ise mal sahibinin izni her durumda şart olup izinsiz gerçekleşmesi halinde kabz fâsid olur (Buhûtî, III, 272; IV, 253).

Hanefî ve Şâfiî fakihlerine göre kabzın sıhhati için kabzedilecek malda başkalarının hakkının bulunmaması da gerekir. Buna göre içinde satıcıya ait eşyaların bulunduğu bir evin kabzı bu eşyalar boşaltılmadıkça sahih olmaz. Hanefîler, kabzın sıhhati için ayrıca kabzedilen malın başkasının hakkı bulunan şeylerden ayrı olmasını ve şâyi hisse olmamasını da şart koşarlar (Kâsânî, VI, 125, 140; İbn Âbidîn, VI, 479).

Sonuçları. Kabzın iki temel sonucu (hükmü) vardır: Birincisi kabzın akid konusu olan mala ilişkin sorumluluğu nakletmesi, ikincisi de akid konusu olan malda tasarruf yetkisini vermesidir. a) Hasar Sorumluluğu. Kabzın tarafların hasar sorumluluğuna (damân) etkisi gelirin risk karşılığında olması genel kuralı (Mecelle, md. 85) çerçevesinde ele alınmıştır. Burada söz konusu olan sorumluluk özellikle satım, icâre, âriyet, rehin gibi damân akidlerinde akid konusu malın telef olması, eksilme veya ayıplanması durumunda bu zararın üstlenilmesidir. Şartlarına riayet edilerek gerçekleşen kabzdan sonra malın sorumluluğunun kabzedene geçeceğinde önemli bir görüş ayrılığı bulunmamaktadır. Muhayyerlik şartıyla satın alınan ve kabz edilen malın muhayyerlik süresi içerisinde telef olması, eksilmesi veya ayıplanması durumunda da hasar müşteriye aittir. Çünkü mal onun malıdır ve geliri de onundur. Burada asıl tartışma, malın kabzdan önce sorumluluğunun kime ait olduğu noktasında ortaya çıkmakta, bu da akdin türüne ve mahiyetine göre değişiklik göstermektedir.

Rehin, âriyet ve ayn kirasında kabzdan önce malın sorumluluğu kural olarak rehin, âriyet ve kiraya verene aittir. Satım akdinde malın mülkiyetinin akdin kurulmasıyla birlikte alıcıya geçeceği kabul edilmekle birlikte satılan mala ilişkin hasar sorumluluğunun kabzdan önce sırf akdin kurulmasıyla alıcıya geçip geçmeyeceği tartışmalıdır. Hanefîler’e ve Hanbelîler’e göre müşteri kabz etmedikçe satılan malın sorumluluğu satıcıya aittir. Bu sebeple mal kabzdan önce satıcının elinde telef olsa hasar satıcıya ait olur (Mecelle, md. 293) ve malın sorumluluğu ancak kabz ile müşteriye geçer. Çünkü akdin gereği, mebîin mülkiyetinin müşteriye geçmesidir. Zaten satıcının sattığı malı teslime zorlanabilmesi de bu gerekçeye dayanır. Peşin alım satımlarda müşterinin henüz parayı teslim etmemiş olması durumunda ise satıcı teslime zorlanamaz. Çünkü malın para ile satılması halinde önce paranın teslim edilmesi, alınan satılan şeylerin aynı cinsten olması durumunda ise teslim tesellüm işinin aynı anda gerçekleşmesi öngörülmüştür. Hanbelîler ve bir görüşte Şâfiîler ölçü, tartı veya sayıyla satılan malların, muayyen olsun veya olmasın ancak kabz ile müşterinin sorumluluğuna geçeceğini belirtmişlerdir (İbn Kudâme, VI, 181).

Mâlikî ekolünde ise ilke olarak hasar sorumluluğunun akdin kurulmasıyla birlikte alıcıya geçtiği görüşü benimsenmiş, sadece beş durum bu ilkeden istisna edilmiştir. Tazmin sorumluluğunu müşteriye nakletmeyen beş durum nitelik belirtilerek satım, muhayyerlik şartıyla satım, tam olgunlaşmamış ürünün satımı, tevfiye hakkı bulunan satım ve fâsid satımdan ibarettir. Tevfiye hakkı, satılan malın ölçülmesi ve tartılması yükümlülüğü demek olup tevfiye hakkı bulunan satım akdinde satılan malın sorumluluğunun satıcıya ait görülmesi, mebîin ölçülmesi ve tartılması işinin satıcıya ait olduğu anlayışının sonucudur. Bu konuyla bağlantılı olarak birçok ayrıntı gündeme gelmiş, meselâ malın satıcının elinde kısmen veya tamamen helâk olması, helâkin semavî bir âfetle veya satıcının yahut müşterinin ya da üçüncü şahsın fiiliyle meydana gelmesi gibi durumlar ayrı ayrı değerlendirilmiştir (Karâfî, eẕ-Ẕaḫîre, V, 122-123).

Bir malın satın almak, görmek veya göstermek üzere götürülmesi sırasında sorumluluğun kime ait olacağı da tartışmalıdır. Mecelle’de, fiyat belirlendikten sonra bir malın satın alınmak üzere müşteri tarafından alınıp götürülmesi durumunda hasarın alıcıya geçmiş olacağı, fiyat belirlenmemişse hasarın müşteriye geçmeyeceği; görmek veya göstermek üzere bir malın kabzedilmesi halinde ise fiyatın belirlenmiş olup olmamasına bakılmaksızın malın müşterinin elinde emanet hükmünde olacağı ve kusursuz olarak telef olması durumunda hasarın satıcıya ait olacağı belirtilmiştir (md. 298-299).

b) Tasarruf Yetkisi. Mülk edinilen bir malda kabzdan sonra tasarrufta bulunmanın câizliği konusunda görüş birliği varsa da kabzdan önce tasarrufta bulunma hususu tartışmalıdır. Bu noktada malın hangi yolla elde edildiği ve o malda icra edilen tasarrufun türü önem kazanmakta, hatta edinilen şeyin ayn veya deyn olması durumunda farklı yaklaşımlar ortaya çıkabilmektedir.

Malın kabzdan önce satılması genelde câiz görülmezken diğer tasarruflara daha müsamahalı bakılmış, hatta satım akdi dışında hiçbir tasarrufun kabzdan önce yasak olmadığını öne sürenler olmuştur (Karâfî, eẕ-Ẕaḫîre, V, 133). Akdin sıhhati ve mülkiyetin intikali için kabz edilmesine gerek görülen bir şeyin kabzdan önce satılmasının yasaklığı konusunda Osman el-Bettî dışında muhalif kalan kimse bilinmemektedir.

Kabzdan önce satım yasağı bu yönde vârit olmuş hadisler yanında (Buhârî, “Büyûʿ”, 54-55; Müslim, “Büyûʿ”, 29-41), satın alınan mal üzerinde kabzdan önce henüz mülkiyetin istikrar bulmadığı ve buna bağlı olarak o malın henüz satıcının sorumluluğuna geçmediği anlayışıyla ve kabzdan önce teslime güç yetirme şartının tam olarak gerçekleşmemiş olmasıyla da gerekçelendirilmektedir. Bu durumda mülkiyetin istikrar bulmaması kabzdan önce malın helâk olması halinde akdin infisah etmesini doğurmakta, gerek Hanefîler gerekse Şâfiîler bunu bir nevi garar olarak değerlendirmektedir (Nevevî, el-Mecmûʿ, IX, 264). Miras, vasiyet gibi muâvazalı olmayan hukukî işlemler kanalıyla elde edilen mallarda kabzdan önce tasarrufa müsamaha ile bakılması da bu türlü bir garar riski olmamasıyla açıklanır.

Fıkıh mezheplerinin kabz edilmemiş malın satımının hükmü konusundaki görüşleri satılan malın menkul olup olmamasına, menkul ise yiyecek maddesi olup olmamasına ve tevfiye hakkı bulunup bulunmamasına göre değişiklik göstermektedir. Şâfiîler başta olmak üzere Zâhirîler, İbâzîler, Zeydîler, İbn Akīl gibi bir kısım Hanbelîler’in de içinde bulunduğu çoğunluk, menkul-gayri menkul ayırımı yapmaksızın ve yiyecek maddesi olup olmamasına bakmaksızın mutlak olarak bir malın kabzdan önce satılmasını câiz görmez. Şâfiîler’e göre mebîin kabzdan önce satılması câiz olmadığı gibi ücret veya bedel yapılması, selem, tevliye veya şirkete konu edilmesi de câiz değildir (Nevevî, el-Mecmûʿ, IX, 265). Hanbelî mezhebinde kabzdan önce satım yasağının ölçü veya tartıyla satılan şeylere tahsis ederek ölçü ve tartıya vurulmaksızın alınıp satılan şeylerin kabzdan önce satılmasının câizliği yönünde bir rivayet bulunmakta ve bu bazı Hanbelî fakihlerince daha ağırlıklı bulunmaktadır (İbn Kudâme, VI, 181-182).

Hanefîler’de kural, kabzdan önce helâkin akdin infisahına yol açacağı durumlarda kabz öncesi tasarrufun câiz olmaması, bunun dışındakilerde ise olmasıdır. Bunun için de İmam Muhammed hariç Hanefîler’in büyük çoğunluğu menkul-gayri menkul ayırımı yaparak satın alma yoluyla elde edilen menkul malların kabzdan önce satılmasının yasak olduğunu öne sürmüşler, fakat helâk riski bulunmadığı gerekçesiyle akarın kabzdan önce satılmasında bir sakınca görmemişlerdir (Kâsânî, V, 180). Bu yaklaşım, onların kabzdan önce satım yasağını garar riskiyle açıklamış olmalarıyla da ilgilidir. Ayrıca kabzdan önce satım yasağı getirilen menkulün özellikle satın alma yoluyla edinilmiş menkul olduğu vurgulanarak bu görüş satın alınan menkulün kabzdan önce helâk olması durumunda akdin infisah edeceği tehlikesine dayandırılır. Yine kabzdan önce helâk olması akdin infisahına yol açan sulh bedeli ve icâre gibi işlemler de aynı kapsamda değerlendirilmiştir. Buna mukabil Hanefîler infisah riski bulunmadığı için menkul oldukları halde mehir, muhâlea bedeli veya kasten öldürmede sulh bedeli olarak edinilmiş bir malın kabzdan önce satılmasını veya başka bir hukukî işleme konu edilmesini câiz görmüşlerdir (İbn Âbidîn, V, 147). Son konuda Hanbelî ekolünün görüşü de bu doğrultudadır (İbn Kudâme, VI, 191). Kabzdan önce mebî‘de tasarruf câiz görülmezken bedelde (semen) tasarrufun câiz görülmesi de semenin helâk olması durumunda infisah riskinin bulunmaması, ayrıca semenin tayinle belirlenmiş hale gelmeyeceği anlayışıyla ilgilidir.

Akarın kabzdan önce satımı konusunda İmam Muhammed, Hanefî çoğunluğundan ayrılarak menkule kıyasla akarın da kabzdan önce satılmasını câiz görmemiş, mezhepte de genelde garar ölçüsü alındığından akarın denizin kenarı olması veya üst kat olması gibi durumlarda İmam Muhammed’in görüşü tercih edilmiştir (Abdullah b. Mahmûd el-Mevsılî, II, 8). İcâre akdi menfaatin temliki, menfaat de menkul mesabesinde görüldüğü için Hanefî ekolünde gayri menkulün kabzdan önce icâresi ise ittifakla câiz görülmemiştir.

Mâlikîler, kabzdan önce satım yasağını satın alınan şeyin yiyecek maddesi olup olmamasına göre değerlendirerek bu yasağı yiyecek maddesine tahsis etmiş ve yiyecek maddesi olmayan şeylerin ölçü veya tartıyla alınıp satılmalarına bakmaksızın kabzdan önce satılmasını câiz görmüşlerdir. Mezhepte genel kabul gören bu görüşün gerekçesi olarak, “Yiyecek maddesi satın alan kişi onu kabzdan önce satmasın” hadisi gösterilir (Buhârî, “Büyûʿ”, 54; Müslim, “Büyûʿ”, 30, 35, 36). Yiyecek maddesinin kabzdan önce satılmasının yasaklığı hükmünü, garar ve ribâ riskiyle irtibatlandıranlar yanında bu hükmü taabbüdî olarak değerlendirenler de bulunmaktadır. Ancak Mâlikî fakihleri, ölçü veya tartıya vurulmaksızın satın alınmış olması durumunda diğer menkullerin olduğu gibi yiyecek maddesinin de kabzdan önce satılabileceğini söylerler. Bu görüş, onların tevfiye hakkı bulunmayan malların kabza gerek olmaksızın sırf akidle müşterinin sorumluluğuna geçeceği, bunlarda kabz ve istifasının akdin tamamlanmasıyla gerçekleşeceği yönündeki kanaatleriyle uyumludur. Ahmed b. Hanbel ve Süfyân es-Sevrî de yiyecek maddesinin mutlak olarak kabzdan önce satılmasının yasak olduğu görüşünde iken Mâlikîler’den Karâfî böyle bir ayırımı doğru bulmaksızın kabz edilmeyen malın satılmasını câiz görmeyen Şâfiî’nin görüşünün isabetli olduğunu belirtmiştir (el-Furûḳ, I, 193).

Ekoller arasındaki bu görüş ayrılığı Hz. Peygamber’in teslim alınmayan şeyin satımını, sorumluluğu üstlenilmeyen şeyin gelirini yasaklama yönünde vârit olmuş sözlerinin (Şevkânî, V, 157-158) anlaşılıp yorumlanmasındaki metodolojik farklılıktan ve buna bağlı olarak tazmin sorumluluğu ile tasarruf yetkisi arasında kurulan ilişkiden kaynaklanmaktadır. Ribâ ve garar riskinin kaldırılması düşüncesi de bu genel anlayışın devamı mahiyetinde olup onunla sıkı sıkıya ilgilidir. Bu bakımdan kabzdan önce satım yasağının ribâ ve garar riskinin kaldırılması düşüncesiyle temellendirilmesi de doğrudur. Söz konusu olabilecek garar risklerinin başında akid konusunun helâki halinde akdin infisah etmesi gelmektedir.

Kabzdan önce tasarruf konusu mülk edinmenin sebebi olan hukukî işlemin türüyle de ilgilidir. Meselâ Mâlikîler kabz öncesi satım yasağını daha çok bey‘, icâre, mehir, muhâlea bedeli, telef edilen malın tazmini gibi kâr ve pazarlık temeline oturan bedelli (muâvazalı) işlemlerde söz konusu eder; kural olarak hibe, sadaka, hediye gibi tek taraflı işlemlerle elde edilen şeylerde, yiyecek maddesi olup olmamasına bakılmaksızın kabzdan önce tasarruf edilebileceğini söylerler (Bâcî, IV, 280-282).

Bu madde TDV İslâm Ansiklopedisi’nin 2001 yılında İstanbul’da basılan 24. cildinde, 45-49 numaralı sayfalarda yer almıştır. Matbu nüshayı pdf dosyası olarak indirmek için tıklayınız.