ŞÜF‘A

Sözlükte “ilâve etme ve birleştirme” anlamlarına gelen şüf‘a fıkıh terimi olarak, satım veya bu hükümdeki bir akidle alınmış taşınmaz veya taşınmaz hükmündeki özel mülkiyete konu bir malı müşteriye mal olduğu bedelle cebren alıp mülkiyetini elde etme hakkını ifade eder. Genellikle şüf‘anın, bu hakkı kullanan kişinin malına ikinci bir malı eklemesi sebebiyle “çift” mânasındaki şef‘den geldiği söylenir. Ayrıca terimle ilgili etimolojik açıklamalar yapılırken şüf‘a hakkını kullanan kişinin malında artış meydana gelmesi, şüf‘ada yardımlaşmanın bulunması veya satıcının şüf‘a sahibine öncelik tanıması ile kelimenin kök anlamları arasında yer alan “artma, yardım isteme/yardım etme, gözetip ayrıcalık tanıma” (şefaat) anlamları arasında ilişki kurulur. Şüf‘a hakkına konu olan mal meşfû‘, meşfûun fîh veya kısaca şüf‘a, şüf‘a hakkı sahibi şefî‘, şüf‘a hakkına konu malı satan kişi bâyi‘, şüf‘a hakkının doğmasına sebep olan/kendisi sebebiyle şüf‘a hakkı ileri sürülen mal meşfûun bih, şüf‘a hakkına konu malı alan kişi (şüf‘a mükellefi) müşterî veya meşfûun aleyh diye anılır. Tanımda olduğu gibi şüf‘anın sebep, rükün ve şartları ile şüf‘a hakkının kullanılma usulü ve hükümleri Hanefî mezhebi esas alınarak incelenecek, diğer mezheplerde önemli görünen farklılıklar ayrıca belirtilecektir. Bu kurumu ifade etmek için Batı dillerinde meşfû‘ malı şefîin tercihen satın alma hakkını vurgulayan Latince “preemptio” (Fr. preémption, İng. preemption) veya hakkın sebep ve mahiyetini belirten “retrait” vb. kelimeler kullanılmaktadır. Yeni Türk Medenî Kanunu’nda “ön alım hakkı” tabiri benimsenmiştir.

Mülkiyet hakkı ve kullanımının gelişim süreciyle sıkı irtibatı bulunan şüf‘anın hukuk tarihinde birçok amaca hizmet eden değişik içerik ve şekillerde uygulamalarına rastlanır. Eski devirlerde şüf‘a hakkının tanınmasına hâkim olan ana düşünce malların ailede, kabilede yahut şehirde muhafazasını sağlamaktan ibaretti. Müşteri olan yabancı, hak sahiplerine haklarını kullanmak isteyip istemediklerini sormakla yükümlü tutuluyor, böylece yabancı bir kimsenin aileye veya kabileye sokulması önleniyordu. Ortaçağ’larda bu hak bir taraftan bu amacı gerçekleştirmek, diğer taraftan derebeylerine müşteriden memnun kalmadığı takdirde bedelin belirli bir kısmını iade etmek suretiyle malı zaptetme imkânı vermek için tanınmıştı. Günümüzde hemen bütün hukuk sistemlerinde dar veya geniş kapsamda var olan bu hakkı, doğrudan hukuk düzenince ilgililere tanınan şüf‘a ve tarafların kendi iradeleriyle meydana getirdikleri şüf‘a olarak iki ana başlık altında incelemek mümkündür. Birincisi kanunî şüf‘a, ikincisi akdî şüf‘a diye adlandırılır. Şüf‘anın amaç ve yararları şöylece özetlenebilir: 1. Kanunî şüf‘a bakımından müşterek mülkiyet ilişkisini olabildiğince ferdî mülkiyete dönüştürmek, arzu edilmeyen kimselerin paydaşlar arasına katılmasına engel olmak, miras taksimlerindeki ihtiyarî müzayedelerde çok ucuz bir fiyata ihale edilen şâyi bir hisseyi diğer paydaşların aynı şartlarla almasını mümkün kılmak. 2. Akdî şüf‘a bakımından özellikle uzun süreli âdi ve hâsılat kiralarında kiralananın başkasına satılması sebebiyle kiracılar için doğacak sakıncaları önlemek. 3. Her ikisi bakımından şefîin, kendisine satılmasını bilhassa arzu ettiği şâyi bir hissenin yahut kıymetli bir eşyanın bir gün satılması ihtimaline karşı mevcut kanunî şüf‘a hakkı veya tesis edeceği bir şüf‘a mukavelesiyle garanti altına alması. Buna karşılık şüf‘a hakkının, mâliki malını istediği kimseye satma imkânından mahrum ederek kendi mülkünde serbestçe tasarruf yetkisini sınırlaması, özellikle Ortaçağ’lardaki kanunî rüçhan hakları devrinde mülkiyet hakkı üzerinde baskı aracı olarak kullanılması, alıcı veya satıcıları bu hakkı düşürmek için muvâzaalı yollara yöneltip ahlâkî sorunlara yol açması gibi sakıncalarına da temas edilmiştir. Fakat yine de şüf‘a hakkının gerekliliği düşüncesi her devirde baskın gelmiş, birçok ülkede olabildiğince sınırlı hale getirilmesi yönüne gidilse de değişik şekil ve derecelerde varlığını korumuştur (Feyzioğlu, s. 5-8, 35-37, 500-502). Mahiyeti hukuk doktrininde geniş biçimde tartışılmakla birlikte özetle şüf‘a, eşya hukuku bakımından gayri menkul mülkiyetinin bir dolayısıyla takyidi ve şefî‘ bakımından meşfû‘ akara müşterinin aldığı şartlarla alıcı olabilme imkânı veren, yenilik doğuran bir haktır (a.g.e., s. 8-19; Oğuzman – Seliçi, s. 515). İslâm hukukunda paydaş, ayrıca Hanefîler’e göre bitişik komşu (câr-i mülâsık) ve irtifak muhtevalı hakta ortaklar (halît) lehine kanunî şüf‘a türü kabul edilmiş olup akdî şüf‘a söz konusu değildir.

Bir âyette şef‘ (çift) kelimesi ve birçok âyette şefaate dair isim ve fiiller geçmekle birlikte Kur’ân-ı Kerîm’de şüf‘a kelimesi ve bu hakkın kullanımıyla ilgili ibareler yer almaz. Hadislerde gerek şüf‘a gerekse bu hakla alâkalı birçok kelime kullanılmış (Wensinck, el-Muʿcem, “şfʿ” md.), temel hadis kitaplarında bu adı taşıyan bir bölüm açılmış, şüf‘a ilk dönemlerden itibaren fıkıh eserlerinde incelenen bir konu olmuştur. Câhiliye devrinde de bazı uygulamaları bulunmakla birlikte şüf‘anın hukukî bir müessese halinde düzenlenişi Hz. Peygamber’in söz ve uygulamalarına dayanır. Bazı eserlerde şüf‘anın meşruiyetinin sünnet delili yanında icmâ ile de sabit olduğu belirtilirken Ebû Bekir el-Esamm’ın bu konuda karşı görüşünün daha önce oluşmuş icmâı etkilemeyeceğine dikkat çekilir. Hukuken meşrû bir hak sayıldığı hususunda fakihler arasında görüş birliği varsa da şüf‘anın dinî açıdan hükmü farklı durumlara göre değerlendirilmiş, bu hakkın normal şartlarda kullanılmaması efdal kabul edilmiş, şefîin şiddetle ihtiyaç duyması ve -alıcıdan zarar geleceğinin ve ancak bu yolla önlenebileceğinin anlaşılması gibi- kullanılmamasının bir günaha yol açacağı durumlarda ise kullanılmasının vâcip hale geleceği belirtilmiştir.

Sebepleri. Fakihlerin ittifakla kabul ettiği şüf‘a sebebi satılan taşınmazda paydaş olmaktır (ilgili bazı hadisler için bk. Buhârî, “Şüfʿa”, 1; Ebû Dâvûd, “Büyûʿ”, 73; Tirmizî, “Aḥkâm”, 34). Hanefîler bazı hadislere dayanarak (meselâ bk. Buhârî, “Şüfʿa”, 2; İbn Mâce, “Şüfʿa”, 2; Nesâî, “Büyûʿ”, 109) şu durumları da şüf‘a hakkını doğuran birer sebep saymıştır: 1. Satılan taşınmazın yararlandığı irtifak muhtevalı bir hakta ortak olmak. Bu hakta ortaklığı olanlar akarlarının irtifak hakkına konu özel su kanalı, yol veya mecraya yakın ve uzak bulunmasına bakılmaksızın eşit düzeyde şefî‘ kabul edilir. Herkesin yararlanmasına açık umumi yol ve nehirlerden birlikte kullanma hakkı şüf‘a sebebi değildir. 2. Satılan taşınmaza bitişik komşu olmak. Meşfû‘ akara hangi taraftan, kaç yönden ve ne miktar bitişik olursa olsun bütün bitişik akarların sahipleri eşit düzeyde şefî‘ sayılır. Bu sebepleri taşınmazda paydaş olma, irtifak muhtevalı hakta ortak olma ve bitişik komşu olma şeklinde derecelendiren Hanefîler’e göre aynı düzeydeki birden fazla şüf‘a hakkı sahibi bu haklarını birlikte kullanabilir. Şüf‘a sebebi daha kuvvetli olan bu hakkı kullandığında diğerleri kullanamaz. Mecelle’nin tercih ettiği görüşe göre üst düzeydekiler vazgeçtiğinde alt düzeydekiler kullanabilir; Ebû Yûsuf’a göre üst düzeydekilerin varlığı diğerlerinin hakkını düşürür. Aynı düzeyde birden fazla şefîin bulunması halinde şüf‘a hakkı Hanefîler’e göre şefî‘ sayısına eşit nisbette bölünerek, diğer üç mezhebe göre ise meşfû‘daki hisseleri oranında kullandırılır. Öte yandan Zâhirîler taşınır malda paydaş, Ca‘ferîler özel yoldaki geçit hakkında ortak olmayı da şüf‘a sebebi kabul eder.

Amacı. Şüf‘a hakkının amacıyla ilgili açıklamalarda, doğası bakımından zorluklar taşıyan ortak mülkiyet ilişkisinin yeni bir paydaşın katılımıyla daha sorunlu hale geleceğine dikkat çekilerek bu hakkın tanınması ve tanınmaması durumunda ortaya çıkabilecek sakıncalar geniş biçimde tartışıldıktan sonra alıcı ve satıcının uğrayabileceği zararın şefîinkine nisbetle daha az olacağı sonucuna ulaşılır ve zararların asgariye indirilmesini sağlayacak bazı önlemler alınarak bu hakkın meşrû sayıldığı belirtilir. Payın üçüncü kişiye satılması halinde meydana gelebilecek zararı yeni mâlikin taksim isteme ihtimaliyle açıklayan eğilime göre şüf‘a ancak bölünebilir taşınmazlarda geçerlidir; diğer eğilim, taksim talep etmese bile yeni mâlikten zarar gelebileceği için taksimi kabil olmayan taşınmazlarda da bu hakkın tanınması gerektiği yönündedir. Bu anlayışı paylı mülkiyet bakımından mutlak biçimde benimseyen fakihlere göre ise ister gayri menkul isterse menkul olsun ortak mülkiyete konu olan her malda şüf‘a hakkı kullanılabilir. Ayrıca Hanefîler’e göre irtifak muhtevalı hakta ortak olanlara tanınan şüf‘a hakkının amacı yeni mâlikten ve bitişik komşuya tanınan şüf‘a hakkının amacı yeni komşudan gelebilecek zararın önlenmesidir. Cüveynî şüf‘anın amaçlarıyla ilgili açıklamaları doyurucu bulmaz ve bunun genel kaideye aykırı biçimde teşrî‘ kılınmış taabbüdî bir hüküm olduğunu ileri sürer (Muhammed b. Ma‘cûz, s. 28-29). Fıkıh tarihinde hukuk kurallarına şeklî bir uyum sağlanmakla birlikte şüf‘anın amacı dışında kullanılması örneklerine fazlaca rastlandığından bu konunun bazı eserlerde “şüf‘ada hile” başlığı altında ele alınması ihtiyacı duyulmuştur.

Rükün ve Şartları. Rükün teriminin kapsamını dar tutan Hanefîler’e göre şüf‘anın rüknü, sebep ve şartları bulunduğunda şüf‘a hakkı sahibinin bu hakka dayanarak şüf‘a konusu malı almasından ibarettir. Mâlikîler’e göre şüf‘anın rükünleri şüf‘a hakkı sahibi, kendisine karşı şüf‘a hakkı kullanılabilecek kişi, şüf‘a hakkına konu mal ve şüf‘a konusu malı alma iradesinin açıklanmasıdır. Şâfiî ve Hanbelîler ise bunların ilk üçünü rükün diye niteler. Şüf‘anın şartları meşfû‘, meşfûun bih, şefî‘, bâyi‘, meşfûun aleyh, bedel ve irade açıklamasıyla ilgili olanlar şeklinde tasnif edilebilirse de bazıları iç içelikler taşıdığından şüf‘a hakkının doğması ve geçerli biçimde kullanılabilmesi için aranan şartlar topluca incelenecektir. 1. Şüf‘a sebebi mevcut olmalıdır (yk.bk.). 2. Meşfû‘ akar veya akar hükmünde olmalıdır. Üst kat, yolu alt katınkinden farklı da olsa taşınmaza dahil sayılır. Hamam ve kuyu gibi taksime elverişli bulunmayan taşınmazlarda da şüf‘a hakkı söz konusudur. Akar niteliğinde olmadığı için menkullerde, gemilerde, topraktan bağımsız şekilde satılan bina ve ağaçlarda şüf‘a cereyan etmez. Taşınmaza tâbi olarak satılan menkullerden ona yerleşik, bitişik ve eklenip sabitlenmiş olanlar hakkında şüf‘a hükümleri işler. Meselâ bir ev mefruşat ve kap kacağı ile birlikte satıldığında şefî‘ ancak satım bedelinin eve tekabül eden kısmını ödeyerek evi alabilir; eşyalar üzerinde şüf‘a hakkı kullanamaz. Vakıf yer ve mîrî arazideki ağaçlar ve binalar menkul hükmünde olduğundan bunlarda da şüf‘a cereyan etmez. Zira vakıf yerin ecr-i misli ve mîrî arazinin icâre-i zemin denen bedeli ödenmediğinde sahiplerinden buralardaki binaların kaldırılması istenebilir. İmam Mâlik’ten nakledilen meşhur görüşe, Ahmed b. Hanbel’in İbn Teymiyye gibi âlimlerce daha sahih kabul edilen görüşüne ve İmam Şâfiî’nin eski kavline göre Hanefîler’de olduğu gibi taksime elverişli olmayan taşınmazlarda da şüf‘a cereyan eder. İmam Mâlik’ten gelen diğer rivayete, İmam Şâfiî’nin mezhepte benimsenen yeni kavline, Ahmed b. Hanbel’den gelen iki rivayetten mezhep âlimlerince daha sahih bulunanına ve Ca‘ferîler’e göre taksime elverişli olmayan taşınmazda şüf‘a cereyan etmez. Şüf‘a hakkının taksimden doğacak zararı gidermek için teşrî‘ kılındığı gerekçesiyle açıklanan bu görüş bazı hadisler ve sahâbî kavilleriyle desteklenmiştir. Hanefîler’in dışındaki üç mezhebe göre de menkullerde şüf‘a cereyan etmez; Atâ b. Ebû Rebâh, İbn Ebû Leylâ, Ahmed b. Hanbel’den nakledilen bir görüşe ve Zâhirîler’e göre ise cereyan eder. Araziyle birlikte satıldığında ekin Hanefîler’de olduğu gibi İmam Mâlik’e göre de şüf‘a hakkına konu olur; İmam Şâfiî’ye, Hanbelî ve Ca‘ferî mezheplerine göre ise olmaz.

3. Meşfû‘ mülk olmalıdır. Akar niteliği taşımakla birlikte mülk sayılmadığı için vakfa ait gayri menkullerde ve mîrî arazide şüf‘a cereyan etmez. Buna göre icâreteynli bir vakfın yahut mîrî arazinin müşterek mutasarrıflarından biri hissesini üçüncü şahsa devretse (ferâğda bulunsa) diğerleri veya bu akara bitişik komşu olanlar ferâğ bedelini verip bu hissenin kendilerine devredilmesini isteyemez. Mîrî arazide söz konusu olan rüçhan hakkı ise birçok yönüyle şüf‘adan farklılık taşır (Ali Haydar, III, 148-149). Satıcının sattığı mülkün bir kısmına mâlik olması durumunda da şüf‘a hakkı cereyan eder. Meselâ komşu, kendi akarına bitişik akarın şâyi hissesi satıldığında bu hisseyi şüf‘a yoluyla alma hakkına sahiptir. Hatta satımın ardından alıcı ve satıcı rızâen veya kazâen taksim yapıp müşteriye söz konusu komşunun bitişiğinde olmayan kısım düşse bile komşu bu hisse üzerinde şüf‘a hakkı kullanabilir; ancak taksim işlemini iptal ettiremez.

4. Meşfû‘ akar malî muâvaza nitelikli bir akde konu olmalıdır. Bunlar satımla satım hükmünde olan ikāle, selem, ivaz şartlı hibe ve bazı sulh çeşitleri gibi malî ivaz mukabilinde yapılan temliklerdir. Meşfû‘ akarın mâlikin mülkünden hibe, miras, vasiyet gibi bir yolla ivazsız şekilde veya mehir ve icâre bedeli sayma gibi malî nitelik taşımayan bir ivaz karşılığında çıkması durumunda şüf‘a sabit olmaz. Fakat kiralanan yer için önce muayyen bir meblağ üzerinden icâre akdi yapılmışsa veya evlenilen kadın için muayyen bir mehir belirlenmişse bu meblağlara karşılık meşfû‘ akarın temliki durumunda bedel mal niteliğinde sayılır ve şüf‘a cereyan eder. İvazlı hibede şüf‘anın sübûtu, ivazın şart edilmesi, ivazların karşılıklı olarak kabzedilmesi ve hibenin sahih olması (fâsid olmaması) şartlarına bağlıdır. Bağışlanan mal gibi ivaz da akar olursa her ikisinde şüf‘a cereyan eder. Malî muâvaza nitelikli bir akdin söz konusu olmadığı durumlarda şüf‘a hakkının tanınmaması şu gerekçeyle açıklanır: Bu durumda şefî‘ meşfû‘ malı kıymetiyle alamayacaktır, zira mâlik onun mülkiyetini kıymetiyle kazanmamıştır; hiç bedel ödemeden alması ise diğer tarafı teberruya zorlama anlamına gelir ki bu meşrû değildir. Vakıf, vasiyet ve ivaz şartı bulunmayan hibe gibi ivazsız kazanım durumlarında şüf‘a cereyan etmeyeceği kuralı fakihlerin geneli tarafından benimsenmiştir; ancak İmam Mâlik’ten nakledilen bir görüşe ve İbn Ebû Leylâ’ya göre miras hariç bu tür durumlarda da şüf‘a sabit olur. Malî olmayan bir ivaz karşılığındaki kazanımlarda Ahmed b. Hanbel’in mezhepte zâhir kabul edilen görüşü Hanefîler’deki gibidir; Mâlik, İbn Ebû Leylâ ve Şâfiî’ye göre ise -şefîin meşfû‘ malı ne karşılığında alacağı hususunda farklı görüşler ileri sürülmekle birlikte- bu durumlarda da şüf‘a cereyan eder. İkālenin Hanefîler’ce şüf‘a konusunda yeni bir akid kabul edilmesine karşılık çoğunluk tarafından fesih sayılmakta ve değişik ihtimallere göre pratik sonuçlarda farklılıklar ortaya çıkmaktadır.

5. Meşfû‘ akar üzerinde satıcının mülkiyetle ilgili hakları sona ermiş olmalıdır. Eğer satıcının muhayyer olduğu bir satım akdi yapılmışsa yahut henüz kabzın gerçekleşmediği fâsid bey‘ söz konusu ise meşfû‘ akar satıcının mülkiyetinden çıkmadığı, kabzın gerçekleştiği fâsid bey‘ söz konusu ise akar satıcının mülkiyetinden çıkmakla birlikte satımı fesih yoluyla mebîi geri alma hakkı ortadan kalkmadığı için şüf‘a cereyan etmez. Ancak kabzın gerçekleştiği fâsid bey‘i takiben müşteri akarı satım ve hibe gibi sahih bir hukukî işlemle elinden çıkarırsa şefî‘ için şüf‘a hakkı sabit olur. Mâlikîler’in de bu görüşü benimsemesine karşılık Şâfiî ve Hanbelîler bu durumda şüf‘a cereyan etmeyeceği kanaatindedir. Meşfû‘ akarın mâlikin mülkünden çıkması şüf‘a hakkının sübût bulması için yeterli sayılıp müşterinin mülküne girmesi şart değildir. Meselâ müşteri satım akdinin yapıldığını inkâr etse bile satıcı bunu ikrar ederse şefî‘ satıcıdan o akarı alma hakkına sahip olur. Şâfiî ve Hanbelî mezheplerinde benimsenen görüş de bu yöndedir; bu iki mezhepteki diğer görüşe ve Mâlikîler’e göre ise bu durumda şüf‘a hakkı sübût bulmaz.

6. Meşfû‘ bih de akar niteliğinde ve mülk olmalıdır. Ancak şefî‘ tarafından teslim alınmış olması veya onun zilyedliğinde bulunması şart değildir. Meselâ bir akarı satın alan kimse henüz onu teslim almamış bile olsa bitişiğinde satılan akara şefî‘ olur. Bu şarta göre vakfa ait gayri menkulün mütevelli veya mutasarrıfı bitişiğindeki mülk akar satıldığında onun üzerinde şüf‘a hakkı iddia edemez. Şüf‘a talebine konu olmakla birlikte henüz müşterinin rızâen teslimi veya mahkemenin hükmüyle mülkiyeti kazanılmamış bir akar başka bir akara nisbetle meşfû‘ bih teşkil etmez; dolayısıyla böyle bir akarın bitişiğindeki bir akar satılsa şefî‘ -daha sonra rızâen teslim veya mahkeme hükmüyle meşfû‘ mala mâlik olsa bile- o akar üzerinde şüf‘a hakkı ileri süremez.

7. Meşfû‘ akar bedelinin miktarı bilinmelidir. Bedelin miktarındaki bilinmezlik şüf‘anın cereyan etmesini önler. 4. şartta açıklandığı gibi bu bedelin mal niteliğinde olması da şarttır.

8. Şefî‘ meşfû‘ ile ilgili olarak şüf‘a hakkını düşürecek bir söz veya davranış ortaya koymuş olmamalıdır. İster bedelsiz ister bedel karşılığında olsun şüf‘a hakkını kullanmayacağını açık biçimde ifade ederse yahut söz ve fiillerinden satıma rıza gösterdiği anlaşılırsa bu hak düşer. Şefî‘ şüf‘a hakkını diğer şefî‘lere veya üçüncü kişilere ivazlı veya ivazsız şekilde devrederse bu durumda da şüf‘a hakkı düşer; dolayısıyla mal karşılığında satması yahut bu hakka karşılık müşteriyle bir mal üzerine anlaşması durumunda ivazı iade etmesi gerekir. Şefîin semenin miktar ve cinsi, meşfû‘ akarı satın alan kişinin akarın ne kadarının satıldığı hakkındaki bilgisiyle gerçek durum veya daha sonra meydana gelen değişikliklerle ortaya çıkan durum arasında farklılıklar bulunması, rıza beyanının veya rıza anlamına gelecek tavır ve eylemlerinin değerlendirilmesi bakımından özel bir öneme sahiptir. Şefîin satımı öğrendikten sonra bedelsiz olarak feragat etmesi durumunda bu hakkın düşeceği hususunda fakihler arasında önemli bir tartışma görülmez; sadece meşfûun satıldığını öğrendiği halde mazereti olmadan başka bir işle uğraşıp talepte bulunmama gibi satıma rıza gösterdiğine delâlet eden bir davranış ortaya koyması durumuna aynı sonucun bağlanmaması gerektiği bazı fakihlerce ileri sürülmüştür. Mâlikîler’den Eşheb el-Kaysî’nin görüşüyle Şâfiî mezhebindeki bir görüş ve Hanbelî mezhebinde Hârisî’nin kuvvetli bulduğu görüş bu yöndedir. Şefîin bir bedel karşılığında vazgeçmesi durumu ise nisbeten tartışmalıdır. Hanefîler’in yanı sıra Şâfiî ve Hanbelîler’e göre de şüf‘a hakkı karşılığında bedel alınamaz ve alınması halinde bu hak düşer. Mâlikîler’e ve Şâfiîler’den Ebû İshak el-Mervezî’nin tercihine göre bu hak sabit olduktan sonra bedel karşılığında devredilebilir; hak sübût bulmadan yani gerekli talep yapılmadan önce devredilemeyeceğinde ise Mâlikîler görüş birliği içindedir. Karşılığında bedel alınamayacağını söyleyenlerin çoğunluğu bu yönde talepte bulunulmasıyla da şüf‘a hakkının düşeceği kanaatindedir; ancak Şâfiîler’deki iki vecihten birine ve Hanbelîler’deki bir görüşe göre bu durumda hak sâkıt olmaz. Henüz satım gerçekleşmeden şefîin ister sarih ister zımnî olarak şüf‘a hakkından feragat etmesi fakihlerin büyük çoğunluğuna göre bu hakkı düşürmez; Zâhirîler ve bazı ehl-i hadîs âlimleri şefîin bu hakka sahip olduğu kanaatindedir. Bu kapsamda ele alınabilecek diğer bir mesele şefîin müşteriye meşfû‘ ile ilgili olarak onu bölüşme, kendisine satma, hibe etme, kiralama, ortaklaşa işletmesi için verme gibi tekliflerde bulunmasıdır. Fakihlerin çoğunluğuna göre bunlar da şefîin şüf‘a hakkını kullanmayacağına delâlet eder ve bu hakkı düşürür. Şâfiîler’deki bir görüşe ve işlem türlerine göre farklı yaklaşımlar bulunmakla birlikte genel olarak Mâlikîler’e göre bunlar şüf‘a hakkını düşürmez. Bir paydaşın diğer paydaşın hissesinin satımında alıcı veya satıcının vekili yahut bunlar arasında aracı olmasının şüf‘a hakkını düşüren bir sebep sayılıp sayılmayacağı tartışılmıştır (Abdullah b. Abdülazîz ed-Der‘ân, s. 339-345, 364-365, 370-373).

9. Şefîin meşfû‘ bih üzerindeki mülkiyet hakkı meşfûun satımından ona mâlik olmasına kadar devam etmelidir. Buna göre şefî‘, meşfû‘ satılmadan önce veya satılıp şüf‘a talebinde bulunduktan sonra meşfû‘ bihin mülkiyetinden çıkmasına yol açan hukukî bir tasarrufta bulunursa şüf‘a hakkı düşer. Şefî‘ meşfûun satıldığını bilsin bilmesin meşfû‘ bihin tamamını kesin biçimde satsa veya vakıf ve tescil etse şüf‘a hakkı ortadan kalkar. Fakat bir miktarını kendi mülkiyetinde bırakmışsa yahut fâsid bir akidle satıp şüf‘aya hükmedilmeden önce alıcıya teslim etmemişse bu hak sâkıt olmayacağı gibi kendisi muhayyer olarak satmışsa muhayyerliği sona ermedikçe şüf‘a hakkı devam eder. Şefîin payının tamamını diğer paydaşın payını sattığını bilerek satması durumunda diğer üç mezhep de Hanefîler gibi şüf‘a hakkının düşeceği, Zâhirîler ise düşmeyeceği kanaatindedir. Bu durumu bilmeden satmışsa Zâhirîler’in yanı sıra Mâlikî, Şâfiî ve Hanbelî mezheplerinde şüf‘a hakkının düşmeyeceği yönünde birer görüş bulunmaktadır. Yine bir kısmını satması halinde Mâlikî, Şâfiî ve Hanbelî mezheplerinde Hanefîler’den farklı olarak şüf‘a hakkının düşeceği yönünde birer görüş vardır (a.g.e., s. 352-359).

Kullanılma Usulü (Taleb-i Şüf‘a). Şüf‘a hakkının kullanımı belirli süreler içerisinde belirli irade açıklamalarının yapılmasına bağlanmıştır. 1. Taleb-i Muvâsebe. Şefîin, meşfû‘ akarın satıldığını veya malî muâvaza nitelikli başka bir akde konu edildiğini öğrendiği mecliste hemen şüf‘a hakkını kullanmak istediğini belirten bir beyanda bulunması demektir. Bu durumda şefîin bir açıklama yapmaması veya başka bir işle uğraşması akarın satımına rıza gösterdiği anlamında kabul edilir ve şüf‘a hakkı düşer. Bu talep için “muvâsebe” (sıçrama) kelimesinin kullanılması süratle beyanda bulunma gereğini vurgulama amaçlı olup bazı Hanefî müellifleri şüf‘a hakkının kullanımıyla ilgili bir hadiste geçtiği için teberrüken bu kelimenin seçildiğini ifade eder. Hanefî mezhebinde zâhirü’r-rivâye olup fetvaya esas kabul edilen ve Mecelle’de (md. 1029) tercih edilen görüşe göre taleb-i muvâsebe için bir süre söz konusu olmayıp şefî‘ bunu öğrendiği anda hakkını kullanacağını beyan etmelidir. Kerhî başta olmak üzere bazı Hanefî fakihlerine göre ise şefî‘ -hakkını kullanmayacağına delâlet eden bir söz ve davranış göstermemek kaydıyla- bu bilgiyi öğrendiği meclisin sonuna kadar taleb-i muvâsebede bulunabilir. Öğrenme akdin meydana gelmesinden birkaç yıl sonra gerçekleşse bile bu talep hakkı kullanılabilir. Şefî‘ gerek diyâneten hakkının mahfuz kalması gerekse yemin teklif edilmesi halinde yemin edebilmesi için yanında kimse bulunmasa bile taleb-i muvâsebeyi yerine getirmelidir. Taleb-i muvâsebede şahit tutma şart olmayıp müşteri bunun yerine getirildiğini kabul ettiğinde hukuken bir mesele yoktur; fakat inkâr edebileceği ihtimalinden dolayı şahit tutmalı, öğrendiği yerde şahit gösterebileceği kimse yoksa bulup onların bu talebe şahit olmalarını istemelidir. Öğrenmenin gerçekleşmiş sayılması için İmâmeyn’e göre meşfû‘ akarın satıldığına ilişkin haberi verenlerde sayı ve adalet şartı aranmaz; Ebû Hanîfe’ye göre adalet şartını taşıyan bir kişi yeterlidir. Diğer mezheplerde, gerek haberi verenlerde sayı ve adalet şartının aranması gerekse talep hakkının daha geniş sürede kullanılabilmesi konusunda farklı görüşler bulunmaktadır. 2. Taleb-i Takrîr ve İşhâd. Şefîin, geciktirmeden şahitler huzurunda ve meşfû‘ akarın yahut müşterinin ya da zilyedliği devam ediyorsa satıcının yanında şüf‘a hakkını kullanmak istediğini beyan etmesidir. Bu talebin hemen değil imkân bulunduğu bir anda yerine getirilmesi şart koşulmuştur. Meselâ şefî‘ durumu gece öğrenmişse o esnada şahit tutması zorluk taşıdığından sabahleyin bu talebi yerine getirebilir; yine akar, müşteri veya satıcının uzakta olması sebebiyle geçen süre gecikme sayılmaz; fakat imkân bulduğu halde geciktirirse şüf‘a hakkı düşer. Hanefîler’in çoğunluğuna göre zilyedliği devam etmeyen satıcının yanında bu talep yerine getirilemezse de bazıları istihsanen sahih olacağı kanaatindedir. Esasen şahitler huzurunda olması taleb-i takrîrin geçerliliği için değil müşterinin inkâr edebileceği ihtimalinden dolayı gerekli görülmüştür. Eğer müşteri bunun yerine getirildiğini ikrar eder veya teklif edilen yeminden nükûl ederse taleb-i takrîrin gerçekleştiği kabul edilir. Taleb-i muvâsebe belirtilen üç yerden birinde ve şahitler huzurunda yapılmışsa taleb-i takrîr yerine de geçer. Şefî‘ uzak bir yerde olduğu için bizzat taleb-i takrîrde bulunamazsa bunu vekil aracılığıyla veya mektup göndererek yerine getirir. 3. Taleb-i Husûmet ve Temellük. Müşterinin kendi rızasıyla meşfû‘ akarı teslim etmemesi durumunda şefîin bir ay içinde şüf‘a hakkıyla ilgili olarak -kendi lehine hükmedilmesi için- dava açması demektir. Mecelle’de bir aylık süre esas alınıp Muhammed b. Hasan ve Züfer’in görüşü benimsenmiştir; Ebû Hanîfe’ye göre şahit tutularak şüf‘a hakkı tesbit edildikten sonra taleb-i husûmetin geciktirilmesinden dolayı şüf‘a hakkı sâkıt olmaz; Ebû Yûsuf’a göre ise şefîin dava açma imkânını bulduğu ilk fırsatta bu talebi yapması gerekir; ancak kendisinden, gerek Ebû Hanîfe’nin gerekse Muhammed b. Hasan ve Züfer’in görüşleri doğrultusunda rivayetler de nakledilmiştir. Şefî‘ başka bir beldede bulunma, hasta veya hapiste olma gibi şer‘an geçerli bir mazeret yokken taleb-i husûmeti bir ay içinde yapmazsa şüf‘a hakkı düşer. Bu dava meşfû‘ akarı teslim almamış bile olsa müşteriye karşı açılır; ancak akar henüz kendi zilyedliğinde ise satıcıya karşı da açılabilir. Diğer üç mezhebe göre şefî‘ meşfû‘ malın mülkiyetini dava açmadan da kazanabilir; fakat satın alma iradesini açıklama biçimi konusunda görüş ayrılığı vardır. Şâfiî ve Mâlikîler, sadece beyanın yeterli sayılmayıp semenin ödenmesi gibi bir yolla pekiştirilmesi gerektiği kanaatindedir. Şüf‘a talebinin meşfû‘ akarın tamamına yönelik olarak yapılması gerekir. Şefî‘ sayısının bir veya daha fazla olması, fazla ise daha üst veya alt derecede bulunması, onların kendisiyle birlikte şüf‘a talep etmesi veya etmemesi bu kuralı etkilemez. Zira şefîin meşfû‘ akarın bir kısmını talep etmesi yeni mâlikin paydaşlığına veya komşuluğuna razı olduğunu gösterdiğinden bu durumda şüf‘a hakkının kullanılması anlamsız hale gelir. Ayrıca kısmî kullanım yapılan akdin bölünmesini gerektirir; bu ise müşterinin haksız yere zarara uğratılmasına yol açar. İki şefî‘den biri sadece kendi payı ile sınırlı talepte bulunsa Muhammed b. Hasan, bazı Şâfiîler ve Ahmed b. Hanbel’e göre diğerinin de şüf‘a hakkı düşer; Ebû Yûsuf’a göre düşmez, dilerse tamamını alır, dilerse tamamıyla vazgeçer. Mahcûrların ve ceninin şüf‘a hakkına dair talepleri veli veya vasî-lerince yerine getirilir. Gaip durumda olan şefîin şüf‘a hakkını kullanmasıyla ilgili hükümler de farklı ihtimallere göre tartışılmıştır.

Hükümleri. Şüf‘anın başlıca hükümleri şöylece özetlenebilir: 1. Müşterinin kendi rızasıyla teslim etmesi veya hâkimin hükmüyle şefî‘ meşfû‘ akara mâlik olur. Bu hükmün uzantısı sayılabilecek bazı sonuçlar şunlardır: a) Müşterinin rızâen teslimi veya mahkemenin hükmünden önce; 1) Talepte bulunmuş olsa bile şefîin ölümüyle şüf‘a hakkı ortadan kalkar, mirasçılarına geçmez. Nehaî, Şa‘bî, Hasan-ı Basrî, İbn Sîrîn, Süfyân es-Sevrî, Süfyân b. Uyeyne ve İshak b. Râhûye’nin ictihadı da bu yöndedir. Hanbelîler’de sahih kabul edilen görüşe ve Zâhirîler’e göre şefî‘ talepte bulunduktan sonra ölmüşse; Şâfiîler’e, Mâlikîler’e ve Hanbelîler’deki bir görüşe göre talepte bulunmuş olsun olmasın mutlak şekilde bu hak vârislerine intikal eder. Müşterinin vefatı ise şüf‘ayı iptal etmez. 2) Müşteri, zilyedliğindeki meşfû‘ akarın semerelerini tüketse tazmin etmesi gerekmeyeceği gibi şüf‘aya hükmedildiğinde şefî‘ bunların semenden indirilmesini isteyemez. 3) Müşteri meşfû‘ malı kiraya verip ücretini alabilir, onu yıkabilir ve başkasına satabilir; son durumda şefî‘ şüf‘a hakkını dilerse birinci, dilerse ikinci satışa karşı kullanır. b) Müşterinin rızâen teslimi veya mahkemenin hükmünden sonra; 1) Şefî‘ şüf‘ayı almaktan vazgeçemez. 2) Şefî‘ ölse şüf‘a hakkı ortadan kalkmaz, mirasçılarına geçer.

2. Şefî‘ meşfû‘ malı müşterinin aldığı bedelle alır. Bu hükmün başlıca sonuçları müşterinin ödediği bedel mislî ise mislî, kıyemî ise kıyemî olarak ödeme yapması, ancak fiilen ödenen değil akidde kararlaştırılanın esas alınması, müşteriye indirim yapılmışsa bunun şefîe de yansıtılmasıdır. Ayrıca şefî‘ satım işlemi için gerekli masrafları ödemekle yükümlüdür. Şâfiî, Hanbelî ve Ca‘ferîler’e göre kararlaştırılan bedele ilâve veya bundan indirim yapılmış olması şefîi etkilemez. Müşteri, meşfû‘ mala değerini arttıran ve ondan ayrılması mümkün olmayan boya ve sıva gibi masraflar yapmışsa şefî‘ ya şüf‘a hakkından vazgeçer veya yapılan ilâvelerin bedelini öder. Müşterinin meşfûa ağaç dikmesi yahut bina yapması durumunda da Mecelle’de tercih edilen Ebû Yûsuf’un görüşüne göre hüküm böyledir. Belirli bir süre sonra kaldırılabilecek ekin gibi ilâveler için müşteriye şefîa kira bedeli ödemesi kaydıyla süre tanınır. Müşteri meşfû‘ akardaki binayı yıkmış veya ağaçları kesmişse şefî‘ arsanın payına karşılık gelen bedeli ödeyerek meşfûu alabilir. Bunların yanı sıra meşfûun değerinde müşterinin iradesi dışında eksilme meydana getirecek durumlara ve meşfûun semeni hakkında şefî‘ ile müşteri arasında çıkabilecek ihtilâflara ilişkin ayrıntılar fıkıh eserlerinde geniş biçimde işlenmiştir.

3. Genel olarak bey‘ akdinin hükümleri şüf‘a yoluyla mal alma hakkında da geçerlidir. Bu yeni akidde şefî‘ alıcı konumunda olup akdin diğer tarafı teslim gerçekleşmemişse meşfû‘ malın satıcısı, gerçekleşmişse alıcısıdır. Şefîin görme ve ayıp muhayyerliklerine dayanıp malı iade edebilmesi, istihkak iddiası ispat edilerek malın elinden alınması durumunda semeni geri isteyebilmesi, diğer tarafın semenin ifasını sağlamak için meşfû‘ mal üzerinde hapis hakkını kullanabilmesi gibi hususlarda satım sözleşmesi hükümlerinin geçerli olmasına karşılık müşterinin lehine öngörülen şart muhayyerliğinden ve semenin vadeye bağlanmasından şefî‘ yararlanamaz. Şüf‘a hakkı kazâî kararla sabit olunca şefî‘ müşterinin satım, hibe, vakıf vb. hukukî tasarruflarını bozdurabilir; hatta vefatından sonra borcunu ödemek yahut vasiyetini yerine getirmek için vasî veya hâkim meşfûu satsa bu işlemi iptal ettirip onu alabilir. Meselâ meşfû‘ mal alıcı tarafından bir kâr konarak başkasına satılmışsa şefî‘ dilerse onu ilk bedelle birinci alıcıdan, dilerse kâr konmuş şekliyle ikinci alıcıdan alır; ilk yolu seçerse ikinci alıcı aradaki farkı birinci alıcıdan geri alır. Eğer birinci satımı esas alırsa ilk alıcının muhakeme esnasında hazır bulunması gerekir, ikinci satımı esas alırsa ilk alıcının bulunması şart olmayıp ikinci alıcıya karşı dava açıp meşfûu alır.

Bu madde TDV İslâm Ansiklopedisi’nin 2010 yılında İstanbul’da basılan 39. cildinde, 248-252 numaralı sayfalarda yer almıştır. Matbu nüshayı pdf dosyası olarak indirmek için tıklayınız.